Divorcio por separación de hecho: ¿Cuáles son los pasos?

Cuando se busca divorcio por separación de hecho, conviene aclarar desde el principio una cuestión jurídica importante: en España no existe un “divorcio por separación de hecho” como trámite autónomo. La separación de hecho es una situación fáctica, es decir, el cese de la convivencia sin formalización judicial o notarial del divorcio. Puede preceder a un divorcio posterior, pero no lo sustituye.

Desde la reforma del Código Civil, el divorcio no exige una separación previa. El artículo 85 del Código Civil recoge que el matrimonio se disuelve, entre otras causas, por el divorcio, y el artículo 86 del Código Civil permite el divorcio sin necesidad de acreditar antes una separación legal o de hecho. Por eso, si la pareja ya no convive, lo relevante suele ser valorar cómo formalizar la ruptura y qué medidas conviene fijar sobre hijos, vivienda, gastos y patrimonio.

Qué significa realmente un divorcio por separación de hecho

En lenguaje cotidiano, esta expresión suele usarse para referirse a matrimonios que ya llevan tiempo separados y quieren dar el paso definitivo al divorcio. Jurídicamente, sin embargo, no describe una vía especial. La separación de hecho implica que la convivencia ha cesado, pero el vínculo matrimonial sigue existiendo hasta que se produce el divorcio.

Esa situación puede tener consecuencias legales de la separación de hecho en la práctica, especialmente si hay hijos menores, uso de la vivienda familiar, cuentas comunes o gastos compartidos. Precisamente por eso, aunque haya una separación de hecho sin intervención judicial, suele ser recomendable ordenar cuanto antes los aspectos más sensibles.

Diferencia entre separación de hecho, separación legal y divorcio

La diferencia entre divorcio y separación de hecho es básica: en la separación de hecho no hay una disolución del matrimonio, sino una ruptura de convivencia no formalizada. En la separación legal sí existe una formalización, pero el matrimonio no se disuelve. En cambio, el divorcio sí extingue el vínculo matrimonial conforme al artículo 85 CC.

Además, el artículo 86 CC eliminó la antigua exigencia de separación previa para poder divorciarse. Por tanto, hoy no es necesario esperar un periodo de separación de hecho para pedir el divorcio. Lo que sí habrá que analizar es si puede hacerse de mutuo acuerdo o si, por falta de consenso, será preciso plantearlo de forma contenciosa.

Cuando la ruptura se formaliza, cobran especial importancia los artículos 90 y siguientes del Código Civil, que sirven de referencia para el convenio regulador y para las medidas sobre hijos, vivienda, cargas familiares, pensiones y otras cuestiones personales y patrimoniales.

Qué pasos conviene seguir si la pareja ya vive separada

Si ya se ha producido el cese de la convivencia, estos pasos de separación de hecho suelen ser útiles antes de formalizar el divorcio:

1. Revisar la situación familiar y patrimonial. Conviene identificar si hay hijos, vivienda familiar, préstamos, cuentas comunes, vehículos, negocios o bienes gananciales.
2. Recopilar documentación. Puede resultar útil reunir DNI, certificado de matrimonio, certificado de nacimiento de los hijos, volante o certificado de empadronamiento, escrituras, recibos hipotecarios y datos bancarios o fiscales relevantes.
3. Intentar un acuerdo razonable. Un acuerdo mutuo de separación de hecho puede ayudar a ordenar gastos, estancias con los hijos o uso de la vivienda mientras se prepara el divorcio.
4. Valorar un convenio regulador. Si existe entendimiento, puede estudiarse la redacción de un convenio regulador ajustado al artículo 90 CC para formalizar el divorcio de mutuo acuerdo.
5. Decidir la vía adecuada. Si hay consenso suficiente, podrá plantearse un divorcio de mutuo acuerdo; si no lo hay, habrá que valorar la vía contenciosa.
6. Revisar las medidas si hay menores. En materia de hijos, custodia, visitas y alimentos, siempre conviene un análisis específico del caso y de su interés superior.

Qué acuerdos pueden documentarse antes o durante el divorcio

Durante una separación no formalizada, las partes pueden alcanzar pactos sobre cuestiones prácticas. Esa posibilidad se relaciona con la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC, siempre dentro de los límites de la ley, la moral y el orden público. Ahora bien, no debe confundirse esa libertad de pactos con una regulación expresa de la separación de hecho como procedimiento autónomo.

Un acuerdo de separación de hecho puede servir, por ejemplo, para dejar por escrito quién asume ciertos gastos, cómo se organiza provisionalmente la convivencia de los hijos o quién usa temporalmente la vivienda. Su utilidad práctica puede ser alta, pero no conviene atribuirle automáticamente los mismos efectos que un convenio regulador aprobado o una resolución judicial.

Si hay diálogo, la mediación en separación de hecho también puede ayudar a acercar posiciones, especialmente cuando el objetivo es preparar una formalización posterior del divorcio con menos conflicto.

Qué cuestiones habrá que valorar si hay hijos, vivienda o bienes comunes

Si existen hijos menores, habrá que valorar con especial prudencia la custodia de hijos en separación de hecho, el sistema de estancias o visitas, la contribución a alimentos y los gastos ordinarios o extraordinarios, siempre según las circunstancias concretas y, en su caso, si se solicita judicialmente y atendiendo al interés superior del menor.

Respecto a la vivienda familiar, conviene definir provisionalmente su uso y quién asume hipoteca, alquiler, suministros o comunidad. Dejar estas cuestiones sin documentar suele generar conflictos posteriores.

En cuanto al reparto de bienes en separación de hecho, dependerá del régimen económico matrimonial, del tipo de bienes y del momento en que se quiera liquidar la situación patrimonial. No siempre coincide la ruptura de convivencia con la liquidación inmediata de bienes comunes, por lo que conviene revisar cada caso con detalle.

Cuándo conviene formalizar la situación y no dejarla solo en una separación de hecho

Mantener una separación de hecho durante un tiempo puede responder a razones personales o económicas, pero no siempre es lo más prudente. Suele convenir formalizar la situación cuando hay menores, desacuerdo sobre gastos, uso de la vivienda, necesidad de fijar pensiones o incertidumbre sobre bienes y deudas.

En definitiva, el llamado divorcio por separación de hecho no es una figura independiente, sino una forma habitual de referirse a un divorcio que llega después de una ruptura de convivencia. El paso más sensato suele ser revisar bien la documentación, valorar si es posible el acuerdo y estudiar qué medidas deben incorporarse al convenio regulador o solicitarse en el procedimiento correspondiente.

Antes de firmar pactos privados o presentar una demanda, conviene obtener asesoramiento profesional. Evitar errores como no documentar gastos, no concretar el uso de la vivienda o dejar indefinidas las medidas respecto de los hijos puede marcar una diferencia importante, especialmente si se opta por un divorcio de mutuo acuerdo.